Чем грозит для работодателя подмена трудовых отношений договором гражданско-правового характера

Чем грозит для работодателя подмена трудовых отношений договором

гражданско-правового характера

В целом ряде случаев с целью не предоставления наемным работникам трудовых гарантий и компенсаций, а также уменьшения сумм уплачиваемых платежей по обязательному социальному страхованию (в частности, единого социального налога и страховых взносов на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний) работодатели заключают с привлекаемыми на работу физическими лицами не трудовые договора, а договора гражданско-правового характера.

На первый взгляд последние действительно намного выгоднее.

Заключив договор подряда, поручения и т. п. договор, отношения по которым между сторонами строятся не на основании трудового законодательства, а Гражданского кодекса РФ, работодатель освобождается от необходимости предоставлять работающим лицам ежегодные отпуска, оплачивать пособия по временной нетрудоспособности, предоставлять прочие гарантии и компенсации (за вредность и т. п.). Кроме того, в любом случае от "неугодного" работника можно избавиться в любой момент, не соблюдая определенной процедуры увольнения.

На принимаемых на условиях гражданско-правовых договоров работников не надо заводить "личные дела", оформлять трудовые книжки, вести установленную документацию. Хотя от оформления карточки пенсионного страхования и необходимости представления данных в органы Пенсионного фонда РФ и налоговые органы работодатель не освобождается.

Кроме того, на выплаты по договорам гражданско-правового характера согласно пункту 3 статьи 238 НК РФ не начисляются суммы единого социального налога в части, уплачиваемой в ФСС РФ (это немного немало - 4 процента), а также страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если только иное не предусмотрено самим договором (см. пункты 2 и 3 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденных постановлением Правительства РФ от 2 марта 2000 года N 184).

Что же касается налога на прибыль, то согласно пункту 21 статьи 255 главы 25 НК РФ в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль в полной мере могут быть наравне с выплатами по трудовым договорам приняты также и выплаты по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда).

Как представляется, заключение гражданско-правовых договоров значительно выгоднее для работодателей.

Однако не все так радужно. Фактически сфера применения гражданско-правовых договоров сильно ограничена - это непостоянные (можно сказать разовые и не свойственные для основной деятельности организации) работы, для выполнения которых в штате организации соответствующие должности (профессии) не предусмотрены или же являются временно вакантными. А подмена трудовых отношений заключаемыми договорами подряда и т. п. договорами может привести ни к чему иному, как к еще большим платежам.

Ну прежде всего, выявленные инспектирующими (в частности, органами Федеральной инспекции труда) лицами или судебными органами (по искам самих работников, не довольных отказом в предоставлении отпусков и предоставлении гарантий и компенсаций) факты подмены автоматически влекут за собой производство дополнительных платежей в пользу работников (оплата отпусков, выплата компенсаций и т. п.), а также начисление налогов.

При этом обратим внимание, что согласно статье 395 ТК РФ денежные требования работников подлежат удовлетворению в полном размере без применения каких-либо сроков исковой давности. Исходя из этого, платежи придется произвести за все время. А судебные органы вполне могут произвести индексацию данных платежей, приходящихся на прошлое время, когда уровень заработной платы был ниже.

Кроме того, учитывая что суммы оплаты труда должны будут произведены за прошлое время, в части уплачиваемых с них единого социального налога и страховых взносов организация вынуждена будет начислить также и пени за несвоевременную их уплату.

Также заметим, что в ряде случаев работающие лица готовы обратиться в судебные органы с целью квалифицировать отношения с организациями как трудовые не только с целью получения определенных трудовых гарантий, но также и с целью избежать признания их налоговыми органами индивидуальными предпринимателями (или, по крайней мере, расследований с их стороны по этому поводу).

Кроме того, за нарушение положений трудового законодательства (отказ от заключения трудового договора и его фактическая подмена гражданско-правовым договором без дальнейшего предоставления трудовых гарантий и компенсаций вполне можно отнести к таким нарушениям) в соответствии со статьей 5.27 Кодекса об административных правонарушениях должностные лица организаций могут быть привлечены к уплате административного штрафа в размере от 5 до 50 минимальных размеров оплаты труда (в настоящее время исходя из расчетной величины в 100 руб., применяемой согласно статье 5 Федерального закона от 01.01.01 года N 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда", - от 500 до 5 000 руб.).

Ну это еще ладно. Но за повторное подобное нарушение должностное лицо организации (сам работодатель или лицо, уполномоченное им за набор кадров) может быть подвергнуто дисквалификации на срок от 1 до 3 лет, заключающейся в соответствии со статьей 3.11 КоАП РФ в лишении права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Также следует учитывать, что в случае направления лиц, с которыми организациями заключила гражданско-правовые договора в служебные командировки, им не могут быть оплачены расходы по командировке с отнесением их на затраты производства, учитываемые в целях налогообложения.

Исходя из самого понятия служебной командировки (поездка работника в другую местность по распоряжению работодателя), приведенного в статье 166 ТК РФ, в командировку могут быть направлены только лица, с которыми у организации (у работодателя) имеются заключенные трудовые договора.

Лица, с которыми у организации заключены договора гражданско-правового характера (например, договор подряда, поручения, аренды и т. п.), в служебную командировку с дальнейшим требованием предоставления гарантий и компенсаций, определенных Трудовым кодексом РФ, направляться не могут. Исходя из этого командировочные удостоверения за подписью и печатью организации таким лицам оформляться не должны. Суммы же, выплачиваемые им в возмещение стоимости проезда, проживания, а также суточные и иные выплаты компенсационными расходами по служебной командировке признаваться не могут с соответствующими налоговыми последствиями.

Как видим в любом случае, решение о том, какой договор должен быть заключен - трудовой или гражданско-правовой - должно быть взвешенное, в зависимости от характера предстоящих отношений.

При этом необходимо учитывать следующие положения действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно статье 56 ТК РФ трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Согласно же гражданско-правового договора исполнитель (работник) принимает на себя обязанность выполнить определенный круг работ, индивидуальное трудовое задание (заказ, поручение), осуществляемые без подчинения исполнителя внутреннему трудовому распорядку организации.

По гражданско-правовому договору выполняется индивидуально-конкретное задание (поручение, заказ и др.). Предметом такого договора служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.).

Так, например, по договору подряда в соответствии со статьей 702 ГК РФ подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика обусловленную договором конкретную работу и сдать ее результат.

Работы по гражданско-правовым договорам выполняются, как правило, в рамках непродолжительного времени.

Обязанности, исполняемые в рамках трудовых договоров, предусматривают собой выполнение работ по определенной специальности, квалификации, должности на протяжении продолжительного времени.

По договорам же гражданско-правового характера исполнитель выполняет определенные виды работ или услуг, обусловленные непосредственно договором (вне зависимости от квалификации или специальности, а также должности).

Договора различаются по нескольким существенным направлениям, которые и определяют их содержание.

———————————————————————————————————————————————————————————————————————

| Трудовой договор |Договор гражданско-правового харак-|

| |тера |

|———————————————————————————————————————————————————————————————————————|

|1) Отношения сторон по договорам регулируются различным законодательст-|

|вом. |

|———————————————————————————————————————————————————————————————————————|

|Трудовое законодательство - ТК РФ |Гражданское законодательство - ГК|

| |РФ |

|———————————————————————————————————————————————————————————————————————|

| 2) Специфика обязанности |

|———————————————————————————————————————————————————————————————————————|

|Выполнение работ по определенной|Выполнение конкретных работ, оказа-|

|специальности, квалификации, долж-|ние услуг строго в соответствии с|

|ности продолжительное время |договором, обычно непродолжительное|

| |время |

|———————————————————————————————————————————————————————————————————————|

| 3) Организация труда |

|———————————————————————————————————————————————————————————————————————|

|Работник подчиняется правилам внут-|Работник организует свою работу|

|реннего трудового распорядка, ис-|сам, не подчиняясь внутреннему тру-|

|полняет распоряжения администрации |довому распорядку, ему оплачивается|

| |конечный результат |

|———————————————————————————————————————————————————————————————————————|

| 4) Предоставление компенсаций и льгот |

|———————————————————————————————————————————————————————————————————————|

|Работники пользуются социальными|Работники не подпадают под обяза-|

|компенсациями, гарантиями и льгота-|тельное предоставление компенсаций|

|ми согласно трудовому законода-|и льгот, если иное не предусмотрено|

|тельству |договором |

|———————————————————————————————————————————————————————————————————————|

|5) Вопросы материальной ответственности работников за ущерб, причинен-|

|ный предприятию |

|———————————————————————————————————————————————————————————————————————|

|Материальная ответственность пре-|Ответственность наступает в полном|

|дусмотрена КЗоТ РФ и может быть ог-|размере согласно гражданскому зако-|

|раничена размером среднего заработ-|нодательству |

|ка | |

———————————————————————————————————————————————————————————————————————

В любом случае наличие трудовых отношений может быть подтверждено характером отношений, в связи с чем не следует обличать такие отношения в гражданско-правовые рамки. Выявление данного факта непременно должно повлечь за собой применение всех положений трудового законодательства, с предоставлением работающим лицам всех установленных гарантий и компенсаций (см., например, статью 11 ТК РФ).

Как представляется, наличие в штате организации должностей служащих или профессий рабочих, в обязанности по которым входит выполнение работ, которые планируются для поручения физическим лицам по договорам гражданско-правового характера уже влечет за собой признание действий администрации неправомерными. Если только у администрации не имелась срочная необходимость поручить разовые краткосрочные работы сторонним лицам.

Учитывая, что в ряде случаев действительно имеется необходимость в заключении именно договора гражданско-правового характера, в целях соблюдения действующего законодательства можно дать следующие рекомендации.

В любом случае длительными договора гражданско-правового характера быть не могут, за исключением случаев, когда по заключенному договору работнику определен конкретный объем (результат) работы, который требует соответствующего срока выполнения работ (например, строительство отдельного помещения). Если только в договоре не оговорено выполнение конкретной работы (услуги, действия) в определенные (хотя бы и примерные) сроки налицо ни что иное, как трудовые отношения.

Заключаемым договором гражданско-правового характера должно быть предусмотрено документальное оформление результатов работ (услуг, действий) в виде двусторонних актов и т. п. документов.

Вознаграждение по заключенному договору должно быть напрямую поставлено в зависимость от результатов работ. Следует избегать установления вознаграждения в виде регулярных (периодических) платежей. В целом ряде случаев сумма вознаграждения должна подтверждаться расчетом стоимости (сметой или иным документом).

Что же касается сферы применения договоров гражданско-правового характера, то она может быть любой, в том числе затрагивающей и работы, выполняемые штатными работниками. Но в этом случае это не должно носить массового и постоянного характера. Если имеется срочная необходимость заключить на короткий срок договор и определить конкретные результаты работ, то можно и заключить гражданско-правовой договор. Если же острой необходимости в этом нет, а работы можно поручить штатным работникам с заключением с ними договора совместительства или установить доплату за совмещение профессий, то и экспериментировать с заключением договора поручения или иным подобным договором не следует. Если обязанности намечены к исполнению на постоянной основе, выход только один - заключать трудовой договор.

("Консультант бухгалтера", N 7-8, июль-август 2003 г.)

Вознаграждения по договорам гражданско-правового

характера, предметом которых является выполнение работ,

оказание услуг

Нередко на практике встречаются ситуации, когда физическое лицо, работающее по трудовому договору, одновременно выполняет работы (оказывает услуги) по гражданско-правовому договору, предметом которого является выполнение работ (оказание услуг), или авторскому договору. В таких случаях налоговая база по ЕСН в части, подлежащей зачислению в ФСС РФ, может быть меньше налоговой базы по ЕСН в части, подлежащей зачислению в федеральный бюджет и фонды ОМС, на сумму вознаграждений по таким договорам.

Если выплаты работнику с начала года без учета начисленного вознаграждения по гражданско-правовому договору, предметом которого является выполнение работ (оказание услуг), или авторскому договору при расчете налоговой базы по ЕСН в части, подлежащей зачислению в ФСС РФ, составляют менее руб., то в части этой суммы налога организация не может использовать регрессивные ставки.

Пример. Работник работает по трудовому договору в организации, и ему ежемесячно выплачивается заработная плата в размере 8 000 руб. В декабре работник заключил договор гражданско-правового характера на выполнение разовой работы, не входящей в круг его должностных обязанностей и не отвечающей специфике деятельности организации. Согласно договору ему выплачивается вознаграждение в размере 5 000 руб. Начисление вознаграждения производится в августе. Определим налоговую базу по ЕСН за декабрь.

Поскольку на основании п.2 ст.237 НК РФ налоговая база определяется налогоплательщиками-работодателями отдельно по каждому работнику с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом, то налоговая база по работнику за период с начала календарного года по август составит:

по федеральному бюджету, ФФОМС, ТФОМС - руб.руб. х 12 мес.) + 5 000 руб.);

по ФСС РФ -руб.руб. х 12 мес.).

Учитывая, что налоговая база по ЕСН в части суммы налога, подлежащей зачислению в ФСС РФ, с начала года без учета начисленного вознаграждения по договору гражданско-правового характера составляетруб., т. е. не превышает руб., по сумме налога, зачисляемой в ФСС РФ, организация не может использовать регрессивные налоговые ставки.

Что касается расчета ЕСН в части суммы налога, зачисляемой в федеральный бюджет и фонды ОМС, то они могут быть произведены по регрессивным ставкам, если организация получит такое право (т. е. если на момент уплаты авансовых платежей величина налоговой базы в среднем на одного работника, накопленная с начала года, деленная на количество месяцев, истекших в текущем налоговом периоде, будет не менее 2 500 руб.).

Остановимся на ситуации, когда организация заключает договоры гражданско-правового характера с индивидуальными предпринимателями. При исчислении и уплате ЕСН следует принимать во внимание виды деятельности, указанные в свидетельстве о государственной регистрации индивидуального предпринимателя.

Пример. Организация заключила договор гражданско-правового характера на выполнение ремонтно-строительных работ с индивидуальным предпринимателем. В свидетельстве о государственной регистрации указан вид деятельности - грузовые перевозки. Рассмотрим, в каком порядке уплачивать ЕСН.

В соответствии со ст.2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Согласно ст.4 Закона РСФСР от 7.12.91 г. N 2000-1 "О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации" физические лица могут осуществлять только те виды деятельности, которые указаны в свидетельстве о регистрации предпринимателя. В качестве критерия разграничения договоров при исчислении и уплате ЕСН принимаются во внимание виды деятельности, указанные в свидетельстве о государственной регистрации индивидуального предпринимателя.

В объект налогообложения лиц, производящих выплаты физическим лицам, не включаются вознаграждения, выплачиваемые индивидуальным предпринимателям (п.1 ст.236 НК РФ). Пунктом 2 этой статьи установлено, что объектом обложения ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Таким образом, в рассматриваемом случае индивидуальный предприниматель является плательщиком ЕСН с доходов, полученных от вида деятельности, указанного в свидетельстве о государственной регистрации, т. е. от грузовых перевозок, если таковые осуществляются. При заключении с индивидуальным предпринимателем гражданско-правового договора о выполнении им ремонтно-строительных работ, не поименованных в свидетельстве о государственной регистрации, он выступает в качестве физического лица, а не индивидуального предпринимателя.

Следовательно, выплаты, начисленные в данном случае по договору гражданско-правового характера на выполнение ремонтно-строительных работ, являются объектом обложения ЕСН по основаниям, установленным п.1 ст.236 НК РФ, а исчисление и уплата ЕСН с этих выплат производятся юридическим лицом, заключившим договор гражданско-правового характера на выполнение ремонтно-строительных работ.

("Финансовая газета", N 42, октябрь 2003 г.)